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Rechtsanwälte und Steuerberater Kosmidis & Partner

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Abgrenzung zwischen Handelsvertreter, Handelsmakler und Kommissionär

Im Rahmen einer wirtschaftlich orientierten und martktrechtlich effizienten Distributionspolitik wählen Unternehmen immer häufiger den indirekten Absatzweg für Ihre Produkte, d. h. durch Zwischenschaltung von Personen und Institutionen so genannter Absatzorgane, die dem Unternehmen (u. U. vermittelnd) dabei helfen, seine Produkte an den Endabnehmer gelangen zu lassen.

Eine in der Praxis häufig anzutreffende Erscheinungsform solcher mittelbarer Absatzorgane sind die Absatzmittler. Als Absatzmittler bezeichnet man rechtlich selbstständige Organe, die im Distributionsprozess unterstützend wirksam werden. Typische Erscheinungsformen für Absatzmittler sind Handelsvertreter, Kommissionäre und der Handelsmakler. Diese werden nachfolgend grob voneinander abgegrenzt, wobei auf die jeweils speziellen Sonderformen, Regelungen und rechtliche Besonderheiten nicht näher eingegangen wird:

A. Handelsvertreter

• Allgemein

  Gemäß § 84 HGB ist Handelsvertreter wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen.

  Handelsvertreter kann jede natürliche oder juristische Person sein (z.B. AG, GmbH aber auch OHG und KG). Als selbständiger Gewerbetreibender hat ein Handelsvertreter die Rechtsstellung eines Selbständigen, wobei er aber nicht notwendiger Weise Kaufmann sein muss (§ 84 IV HGB). Für die Aufnahme der Tätigkeit- ob neben oder hauptberuflich - genügt somit in der Regel ein Gewerbeschein.

• Selbständigkeit

  Ein entscheidendes Charakteristikum eines Handelsvertreters ist seine Selbständigkeit. Denn insbesondere seine Eigenständigkeit im Rahmen der Marketingplanung, sowie die eigenverantwortliche Kundenstammbeschaffung und –pflege, sowie die autonom initiierte Marketingstrategie heben ihn von den übrigen Tätigkeitsformen der Absatzmittler besonders ab.

  Die Beurteilung der Frage, ob selbständige oder unselbständige Tätigkeit vorliegt, erfolgt im Wesentlichen unter Betrachtung des Gesamtbildes der vertraglichen Gestaltung und tatsächlichen Handhabung (Schwerpunkttheorie) sowie nach den von der herrschenden Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen und Abgrenzungskriterien (insbesondere Ort, Art und Weise der Tätigkeit, Unternehmerrisiko, Art und Weise der Vergütung etc.). Ein Handelsvertreter ist im Wesentlichen frei in der Tätigkeitsgestaltung und der Einteilung seiner Arbeitszeit.

  Erfüllt jedoch die Tätigkeit des Absatzmittlers die Kriterien der rechtlichen Selbständigkeit nicht, ist er kein Handelsvertreter im Sinn von §§ 84 ff., sondern wird – unabhängig von seiner Bezeichnung - als Angestellter eines Unternehmens eingestuft. Im Einzelfall können aber Handelsvertreter unter gewissen Voraussetzungen wirtschaftlich und sozial arbeitnehmerähnlich gestellt sein, mit der Folge, dass einzelne arbeitsrechtliche Normen zum Schutz eines Handelsvertreters analog angewandt werden.

  Handelsvertreter, die nicht als arbeitnehmerähnliche Selbstständige eingestuft sind, können sich in der Regel freiwillig versichern. Die konkrete rechtliche und sozialversicherungstechnische Zuordnung eines Absatzmittlers kann aber im Einzelfall erst nach Prüfung und unter Gesamtbetrachtung sämtlicher Aspekte und Kriterien der jeweils konkreten Ausgestaltung der Tätigkeit erfolgen.

• Vergütung

  Für seine Verkaufsleistung erhält der Handelsvertreter im Wesentlichen eine erfolgsabhängige Provisionsvergütung, § 87 HGB, wobei die konkrete Höhe je nach Branche und Produktart sowie -wert unterschiedlich ausgestaltet sein kann und unter den Parteien frei ausgehandelt wird.

  Der Provisionsanspruch entsteht gemäß § 87 Abs.1 HGB mit Abschluss eines vertraglich vereinbarten Geschäftes durch die Tätigkeit des Handelsvertreters. Dabei können Handelsvertreter entweder ausschließlich mit der Vermittlungs- oder auch mit einer Abschlussvollmacht ausgestattet sein, was sich wiederum auf den Umfang der Ihnen aufgetragenen Aufgaben auswirkt. Im Falle einer bloßen Vermittlungsvollmacht vermittelt der Handelsvertreter (Vermittlungsvertreter) Geschäfte des Unternehmers mit Dritten, in dem er im Wesentlichen ihren Abschluss durch Einwirkung auf den Dritten fördert. Im Falle einer Abschlussvollmacht vollzieht der Handelsvertreter (Abschlussvertreter) den Abschluss des Geschäftes selbst.

• Abgrenzung

  Der wesentliche Unterschied zum Kommisionär besteht darin, dass ein Handelsvertreter in fremdem Namen und für fremde Rechnung arbeitet, wohingegen der Kommissionär - wie weiter unter aufgezeigt wird - im eigenen Namen auftritt.

  Im Gegensatz zu einem Handelsmakler ist ein Handelsvertreter ständig in den Absatz und Vertrieb eines anderen Unternehmens eingegliedert und nicht nur fallweise.

B. Handelsmakler

• Allgemein

  Gemäß den Regelungen der §§ 93 f. HGB ist Handelsmakler, wer ohne vertragliche ständige Betrauung und Verpflichtung zum Tätigwerden, gewerbsmäßig für andere Personen, die Vermittlung von Verträgen über Anschaffung oder Veräußerung von Waren oder Wertpapieren, über Versicherungen Güterbeförderungen, Schiffsmiete oder sonstige Gegenstände Handelsverkehrs übernimmt.

• Abgrenzung zum Handelsvertreter

  Wie bereits vorstehend erwähnt liegt der wesentliche Unterschied zum Handelsvertreter in der nicht vorliegenden Dauerbeauftragung. Ist Jemand nämlich auf Grund eines Vertragsverhältnisses ständig mit der Vermittlung betraut, so ist er nicht als Handelsmakler gemäß § 93 I HGB, sondern eher als Handelsvertreter einzustufen. Demgegenüber soll tatsächlich wiederholte oder auch laufende Tätigkeit ohne Dauerbeauftragung unter den Anwendungsbereich des § 93 HGB fallen.

• Tätigkeit / Entgelt / Sonderformen

  Der Handelsmakler hat den Vertragsschluss zu vermitteln und nicht nur die Gelegenheit dazu nachzuweisen. Hierfür ist erforderlich, dass er mit beiden Vertragsparteien in Verbindung tritt und dadurch zum Vertragsschluss beiträgt. Mit dem eigentlichen "Warenaustausch" selbst hat er dabei nichts zu tun.

  Da der Handelsmakler in der Regel in einem Vertragsverhältnis zu beiden Parteien steht, begründet diese besondere Mittlerrolle nach herkömmlicher Ansicht gemäß § 99 HGB einen Provisionsanspruch kraft Gesetzes auch gegen den Geschäftsgegner. In der Praxis sind sehr häufig diverse Sonderformen der Maklertätigkeit anzutreffen (beispielsweise Zivilmakler, Versicherungsmakler etc.).

  Zivilmakler sind insbesondere Grundstücksmakler, Darlehens- und Ehevermittler. Auch unbewegliche Sachen können nämlich Gegenstand eines Handelsmaklervertrags sein, allerdings finden hierfür nicht die Vorschriften des HGB Anwendung. Versicherungsmakler hingegen werden in der Regel vom Versicherungsnehmer beauftragt, erhalten aber Ihre Provision vom Versicherer, z. B. im Rahmen eines Courtageabkommens, und nicht vom Versicherungsnehmer, auch wenn keine diesbezügliche Provisionsteilungsabrede im Sinn des § 99 HGB getroffen worden ist (BGH 94, 359).

  In der Praxis werden Makler fallweise für bestimmte Geschäfte eingeschaltet.

C. Kommissionär

• Allgemein

  Wie oben bereits ausgeführt tritt der Kommissionär im Gegensatz zum Handelsvertreter im eigenen Namen auf , verkauft aber gewerbsmäßig Waren oder Wertpapiere auf fremde Rechnung.(des Kommittenten) (§§ 383 ff. HGB) Entlohnt wird er ebenfalls durch eine Provision, die grundsätzlich frei unter den Parteien vereinbart wird.

• Pflichten des Kommisionärs

  Zu beachten ist , dass der Kommissionär gemäß § 384 HGB die Kommission mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns auszuführen, das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen hat. Nach Abschluss des Ausführungsgeschäftes obliegen ihm u. a. auch diverse Pflichten, die er streng einzuhalten hat, und zwar konkret im Wesentlichen:

  • Benachrichtigungspflicht:
    Der Kommissionär muss dem Kommittenten alle erforderlichen und bezüglich des Geschäfts wichtigen Nachrichten geben und ihm die Ausführung des Geschäfts unverzüglich anzeigen ( Ausführungsanzeige).
  • Rechenschaftspflicht:
    Der Kommissionär muss über das Ausführungsgeschäft schriftlich Rechenschaft ablegen.
  • Herausgabepflicht:
    Der Kommissionär muss dem Kommittenten gemäß § 384 HGB alles herausgeben was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat und für die Ausführung des Geschäftes erhalten hat (§ 675, § 667 BGB).
    Handelt es sich bei dem Kommissionär um einen Verkaufskommissionär, hat dieser dem Kommittenten entsprechend das aus dem Warenverkauf erhaltene Geld herauszugeben bzw. eine etwaige Kaufpreisforderung gegen den Erwerber an den Kommittenten abzutreten. Sollte er im Besitz einer nicht verkauften Ware sein, muss er diesen zurückübertragen. Bei der Sonderform des Einkaufskommissionärs hat dieser entsprechend das erlangte Eigentum an der auf Rechnung des Kommittenten erworbenen Ware auf den Kommittenten zu übertragen bzw. einen etwaigen erlangten Anspruch auf Übereignung an ihn abzutreten. Sollte er in Besitz eines nicht ausgenutzten Kaufpreisvorschusses sein hat er diesen hingegen zurückzugewähren.

• Üblich ist beim Kommissionsgeschäft, dass der Hersteller eine Preisgrenze setzt, die der Kommissionär beim Verkauf nicht unterschreiten und im Falle eines Einkaufs nicht überschreiten darf. ( § 386 HGB).

• Zu beachten ist im übrigen auch, dass wenn der Kommissionär nicht gemäß den Weisungen des Kommittenten handelt, er diesem gemäß § 385 HGB zum Schadensersatz verpflichtet ist und der Kommittent in der Regel das Geschäft nicht für seine Rechnung gelten zu lassen braucht.

• Sonderform : Konsignation

  Bei der Konsignation handelt es sich um eine besondere Form des Kommissionsgeschäfts, wobei der Kommittent dem Kommissionär (der in diesem Fall als Konsignator bezeichnet wird) verkaufsbereite Ware als Konsignationslager zum Zweck des Verkaufs auf seine Rechnung (des Kommittenten) übersendet.

Ein nennenswerter Vorteil bei der Einschaltung eines Kommissionärs besteht darin, dass das Vertriebsnetz des Unternehmers (Kommittenten) erheblich in deutlich kostengünstiger Weise erweitert werden kann, wobei aufgrund der umfangreichen Pflichten des Kommissionärs die Aufsicht und Kontrolle in allen Bereichen des Ausführungsgeschäftes weitestgehend dem Kommittenten erhalten bleiben.

Für den Kommissionär hingegen ist die Tatsache vorteilhaft, dass er sich gegenüber dem Kommittenten nicht kaufvertraglich bindet, sondern die Waren bei einem nicht erfolgten Verkauf an den Kommittenten zurückgeben kann.

(Stand: Dezember 2011. Alle Angaben erfolgen unter Vorbehalt und ohne Gewähr.)

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